L’istituto dell'affidamento della prole in caso di separazione o divorzio dei coniugi è stato modificato dalla Legge n. 54 del 2006. La riforma, ha ribadito ed ampliato il principio della bigenitorialità, da intendersi come diritto dei figli minori ad intrattenere un rapporto continuativo e stabile con entrambi i genitori, anche a seguito della separazione o del divorzio degli stessi.

Il principio era già stato introdotto con la legge n. 176/1991 di ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 sui diritti dei minori. Successivamente, la Risoluzione dell'Unione europea per una Carta europea dei diritti del fanciullo (1992), stabiliva che il fanciullo, in caso di separazione o divorzio dei genitori, aveva il "diritto di mantenere contatti diretti e permanenti con i due genitori".

Il giudice, nel decidere il regime di affidamento dovrà quindi considerare come scelta primaria quella dell’affido condiviso e, qualora ritenga di non dover provvedere in tal senso, dovrà  illustrare, i motivi, nell’interesse del minore, che lo hanno spinto ad optare per l’affidamento esclusivo; il Tribunale può infatti disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore.

Il legislatore ha ritenuto opportuno che le circostanze ostative all'affidamento condiviso non venissero tipizzate; pertanto, la loro individuazione è rimessa alla libera e discrezionale decisione del giudice nel caso concreto.

Affinché sussista l'interesse del minore all’affido esclusivo non è sufficiente la mera incompatibilità comunicativa tra i genitori (peraltro esistente quasi nella totalità dei casi), bensì un quid pluris: la ratio della legge, impone una situazione di fatto che, per la sua oggettiva gravità ed insuperabilità, sconsigli l'affidamento condiviso.

La Corte di Cassazione ha stabilito che l'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente fra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti una applicazione, evidentemente, solo residuale. Occorre viceversa, perché possa derogarsi alla regola dell'affidamento condiviso, che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (come, nel caso, ad esempio, di una sua anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con il figlio, di obiettiva lontananza anche morale, di una condizione di tossicodipendenza, ecc).

Anche la lontananza materiale, di per sé non è motivo di esclusione dell’affido condiviso. Ben può esistere un genitore che abita distante dal figlio, il quale si impegni, per quanto possibile, a mantenere un rapporto continuativo con il minore, partecipando attivamente con il genitore collocatario, all’impostazione educativa e supportando giorno per giorno il minore, non solo a livello economico ma, anche a livello affettivo. La presenza di un genitore, in una società sempre più informatizzata e che si avvale di mezzi di comunicazione a distanza, anche audiovisivi, può non essere strettamente ancorata al concetto di presenza materiale, purché comunque non si perda di vista l’elemento fisico che pur costituisce parte essenziale e irrinunziabile di una relazione affettiva che possa definirsi tale. L’abbraccio di un genitore non può certo essere sostituito da un contatto meramente virtuale. Da qui le ovvie conseguenze che ciascuno di noi dovrebbe trarne. Vale a dire che, una parziale lontananza geografica di un genitore, può essere parzialmente sopperita da una presenza virtuale, fatta di telefonate, email, chat, ecc; ma che tale lontananza non deve spingersi sino ad annullare o comprimere in modo determinante una relazione genitore / figlio, fatta anche di presenza fisica e di condivisione di spaccati di vita che per loro stessa essenza, necessitano di una condivisione fisica dell’evento (es: una partita di calcio, un viaggio, ecc).

Per il Tribunale di Messina, ad esempio, la lontananza, di per sé, non costituisce un ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali. Del medesimo orientamento è il Tribunale di Nicosia il quale, ritiene conforme all’interesse del minore l’affidamento congiunto, premessa la notevole distanza delle residenze, ed accoglie, inoltre, la richiesta del genitore non convivente di visitare i figli anche mediante collegamento in video-ripresa tramite internet al fine di consentire un contatto costante che riduca le mancanze dovute dal cambiamento di residenza dell’altro genitore.

Avv. Matteo Santini

PRESIDENTE NAZIONALE CENTRO STUDI E RICERCHE SUL DIRITTO DELLA FAMIGLIA E DEI MINORI (www.dirittodellafamiglia.com)