Si dice “non c’è peggior sordo di chi non vuol sentire” e con tutta probabilità la giurisprudenza nell’applicazione dell’affidamento ai sensi della legge 54/2004 soffre quantomeno di una certa ipoacusia.
La valutazione dell’interesse del figlio di età minore è stata effettuata dal Legislatore in sede di riconoscimento del principio dell’affidamento condiviso o bigenitorialità.
Ma lo scarto tra l’evoluzione formale delle leggi e la loro applicazione pratica nei tribunali è significativo.
Il passaggio dall’uguaglianza formale sancita della Costituzione alla realtà della separazione dei genitori mostra come il principio di bigenitorialità — inteso come il diritto legittimo del minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori — sia spesso un traguardo ancora sulla carta.
L’evoluzione normativa: dalla parità sulla carta alle riforme
Il cammino della bigenitorialità in Italia si snoda attraverso tappe fondamentali:
La Costituzione (1948) e la Riforma del Diritto di Famiglia del 1975 (11 maggio 1975, n. 151)
L’Articolo 29 della Costituzione sancisce l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ma per quasi trent’anni la struttura della famiglia italiana è rimasta ancorata al vecchio codice del 1942, dominato dalla figura patriarcale della “potestà maritale”.
La Riforma del Diritto di Famiglia del 1975 ha finalmente recepito il dettato costituzionale, sostituendo la potestà del solo padre con la potestà genitoriale condivisa e introducendo la parità di genere nei doveri verso i figli.
2. La Legge 8 febbraio 2006, n. 54 sull’Affidamento Condiviso
Prima del 2006, la regola quasi assoluta in caso di separazione era l’affidamento esclusivo a un solo genitore (nella stragrande maggioranza dei casi la madre), con l’altro ridotto a mero “visitatore”. La Legge 54/2006 ribalta la prospettiva, introducendo l’affidamento condiviso come priorità assoluta.
La Relazione Illustrativa della Legge 54/2006chiariva lo spirito profondo della riforma: l’obiettivo non era semplicemente dividere i compiti, ma garantire al figlio la presenza stabile di entrambe le figure di riferimento. La relazione sottolineava la necessità di superare la prassi del “genitore collocatario prevalente” per evitare che la separazione dei coniugi si trasformasse nell’espulsione di uno dei due (solitamente il padre) dalla vita quotidiana dei figli.
Perché la bigenitorialità resta spesso inapplicata?
Nonostante la legge preveda che i figli siano affidati a entrambi i genitori, nella pratica giudiziaria si è radicato un modello che molti definiscono “finto condiviso”. Le resistenze principali sono di natura culturale e procedurale:
- Il “Collocamento Prevalente” e “il diritto di visita”: I tribunali tendono quasi sempre a individuare un genitore collocatario (presso cui il figlio risiede stabilmente), a chiamare diritto di visita e a quantificare i tempi dell’altro (il genitore “non collocatario”) in fine settimana alternati e qualche pomeriggio infrasettimanale. Questo riduce il tempo del secondo genitore a circa il 20-30% del totale, di fatto svuotando il concetto di quotidianità condivisa.
- La persistenza dei ruoli tradizionali di genere: C’è una resistenza culturale radicata che tende ad associare in modo automatico ed esclusivo la figura materna alla cura primaria (maternal preference), specialmente nei primi anni di vita del bambino, e la figura paterna al mero sostentamento economico.
- L’uso dell’assegno di mantenimento: poiché l’assegno di mantenimento è spesso parametrato sul tempo di permanenza del figlio presso ciascun genitore, le dinamiche di conflitto economico tra gli ex coniugi si trasferiscono sulla spartizione del tempo, trasformando i giorni di frequentazione in una moneta di scambio.
- La riforma Cartabia e i piani genitoriali: con la riforma entrata in vigore nel 2023 si è cercato, attraverso la previsione dell’obbligo di depositare un “piano genitoriale” dettagliato per descrivere la vita quotidiana dei minori, di porre un argine alle predette distorsioni. Tuttavia, senza un cambio di mentalità dei magistrati e dei consulenti tecnici (CTU), lo schema tende a replicare i vecchi modelli orientati al collocamento prevalente.
La legge 54/2006 voleva mettere al centro il diritto del minore a ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi i genitori. Spesso, però, i provvedimenti dei tribunali confondono la tutela del minore con il mantenimento dello status quo abitativo, finendo per tutelare l’adulto collocatario, anziché il legame del figlio con il genitore distante.
La transizione da un sistema “materno-centrico” a un sistema realmente bigenitoriale e paritario (con tempi paritetici o quasi paritetici, dove possibile) richiede un’evoluzione nei tribunali che va ben oltre la semplice emanazione di una legge.
Dopo vent’anni anni la giurisprudenza sembra ancora sorda alle istanze di equità.
È quello della bigenitorialità un aspetto anzitutto culturale.
Tuttavia, perché si abbia evoluzione culturale e al contempo una corretta applicazione della legge, servono orientamenti consolidati e affidabili.
Ancora oggi quando un avvocato riceve un cliente ha difficoltà a fornire una risposta univoca: se riceve un padre dovrà sondare numerose variabili e in ogni caso mettere in guardia dall’immaginare soluzioni paritetiche o di affidamento alternato e mantenimento diretto, facendo riferimento alla esiguità delle pronunce.
Ove riceva una madre, potrà quasi certamente far leva su diffusi orientamenti che mostrano di adottare ancora stereotipi di genere e, a dispetto delle definizioni, applicano un affidamento solo a parole condiviso, di fatto mascherando un affidamento esclusivo con l’etichetta del condiviso.
E tuttavia saranno date eccezioni anche rispetto a queste previsioni, di tal ché sarà molto difficile fare previsioni, nonostante la normativa sia chiara.
La certezza della legge è elemento di stabilità e di progresso.
Nell’ambito del diritto di famiglia gli orientamenti giurisprudenziali sono tutt’altro che univoci.
Eppure, esistono esempio virtuosi: prendiamo la normativa convenzionale sulla sottrazione internazionale di minorenne: se un genitore si trasferisce con il figlio all’estero il giudice del paese di destinazione non ha margini di discrezionalità (salvo specifiche eccezioni) e dovrà necessariamente ordinare il rientro del minore nel paese di provenienza. In questo modo il cittadino è consapevole delle conseguenze delle sue azioni ed è portato a rispettare i divieti e gli ordini di rientro.
Non altrettanto si può constatare nella normativa interna quanto ai trasferimenti all’interno dell’ordinamento. Qui la discrezionalità è estrema, attraverso la clausola passpartout dell’interesse del minore.
Affidamento alternato non significa esclusivamente che i figli restano nella casa ex familiare e i genitori si alternano in essa.
Può significare anche alternanza settimanale dei figli con ciascun genitore, come regime che meglio corrisponde all’interesse dei minori.
Del resto, se si interpellano i figli, gli stessi esprimono serenamente uno spiccato senso della giustizia e dell’equità nel rapporto con i genitori.
Interpretare l’interesse dei figli significa porsi in questa prospettiva: non far torto a nessuno.
L’interesse del minore non può essere cristallizzato in una fotografia del momento, è in continua evoluzione.
Il collocamento non può essere statico, per sempre presso un genitore, escludendo l’altro.
I cicli scolastici possono rappresentare un’ottima opportunità per ripartire in maniera più equa i carichi di cura e assistenza diretta di un figlio.
Serve un deciso cambio di mentalità, a volte le leggi non bastano, occorre scardinare un sistema che si autoalimenta di preconcetti e pregiudizi.
Cesare Fossati
